| 陈兴良、梁根林联袂推荐：网络犯罪研究的前沿力作 |
作者 | 陈兴良 源自 | 《网络犯罪的司法认定》序一
网络犯罪是我国进入网络社会以后需要应对的一个重大刑法问题，无论是刑法立法还是刑法司法，都面临网络犯罪的挑战。在这种情况下，网络犯罪就成为刑法教义学值得认真对待的课题。王华伟博士的《网络犯罪的司法认定》一书，是他过去数年来对网络犯罪研究的集大成之作，反映了我国刑法学界对网络犯罪的刑法教义学研究的前沿水平，因而其出版值得庆贺。
当计算机逐渐在我国社会生活中普及以后，出现了各种犯罪现象，我国刑法学界进行了及时应对，并且随着计算机技术的不断发展推动着刑法理论的迭代更替。刑法教义学研究最初围绕着计算机犯罪展开，因而称其为“计算机犯罪”或者“电脑犯罪”。此时的计算机犯罪主要是指对计算机本身实施的犯罪和利用计算机实施的犯罪这两种情形。此后，随着互联网的出现，形成了无所不在的网络空间，因而出现了“网络犯罪”的概念。网络犯罪虽然涵盖计算机犯罪，但其范围要大于计算机犯罪。例如，在网络虚拟空间实施的犯罪，以及对虚拟财产实施的犯罪等情形，都是计算机犯罪无法包含的。由于计算机的软件是一种电子信息系统，因此，针对计算机信息系统的犯罪也被称为“信息犯罪”。信息犯罪是继网络犯罪以后出现的又一个概念，它揭示了某些网络犯罪的特征，但仍不能完全涵盖网络犯罪。近年来，学界又采用了“数据犯罪”一词。这里的数据犯罪其实是信息犯罪的另外一种表述，因为信息是以数据为载体的，可以说信息是内容，而数据则是形式。之所以从信息延展到数据，是因为数据一词更具有抽象性，而且随着大数据的广泛应用，数据一词更具代表性。在数据犯罪之后，还可能出现“数字犯罪”的称谓，因为目前我国又出现了“数字法治”“数字法学”“数字经济”等提法，既然经济可能数字化，那么法律也可能数字化，当然犯罪也可能数字化。以上各种术语可谓五花八门、层出不穷，令人眼花缭乱。在我看来，在以上这些概念中网络犯罪是最为合适、可取的。随着电子计算机的出现，人类社会生活发生了重大变化，这种变化的标志是互联网所造就的虚拟空间的形成，由此使社会出现现实空间与虚拟空间的二元分立，极大地拓展了人类的生存空间。传统犯罪都发生在现实空间，当网络虚拟空间出现以后，网络成为犯罪的又一个场景，因而出现网络犯罪。至于网络犯罪是以信息的形式存在，还是以数据的方式存在，抑或以数字的性质存在，都只是犯罪的具体表现形式而已。相对于犯罪的第二空间—网络之于犯罪的意义而言，其重要性远没有那么大。
网络犯罪是指存在于网络空间的犯罪，我认为，网络犯罪可以分为三种类型：
第一种是针对网络实施的犯罪，例如破坏计算机信息系统犯罪等。这种犯罪类型是在计算机出现以后专门针对计算机信息系统实施的犯罪。第二种是利用网络实施的犯罪，这些犯罪往往是传统犯罪。除杀人、放火等犯罪不能在网络实施以外，其他大部分犯罪都可以在网络实施。甚至某些接触型的侵犯人身的犯罪，也被司法机关认定为可以在网络中实施。第三种是扰乱网络空间秩序的犯罪，包括扰乱网络空间的经济秩序和社会秩序的犯罪。这种犯罪类型也是在网络空间形成以后才出现的，它对网络秩序具有破坏性，因而属于网络空间所特有的犯罪类型。
刑法在应对网络犯罪的过程中，采取立法与司法双重路径。对于一些特定的网络犯罪，由于其难以被纳入传统犯罪的范畴，因而需要采用立法方式，设置专门的网络犯罪的罪名，以弥补刑法漏洞。例如，我国刑法规定的破坏计算机信息系统罪等犯罪类型，就是专门的网络犯罪的罪名。然而，网络犯罪在多数情况下还是利用网络或者在网络中所实施的传统犯罪。在这种情况下，网络犯罪就不是一个立法问题，而是一个司法问题。可以说，网络化的传统犯罪大量出现在我们现实生活中，对刑法教义学造成了重大冲击。在这种情况下，我们尤其应当重视网络犯罪的司法认定问题。例如，猥亵儿童罪是一种传统犯罪，具有自然犯的性质。猥亵行为通常是以身体接触为基本要素的，但最高人民检察院发布的骆某猥亵儿童案(检例第43号)中，被告人骆某以虚假身份在QQ聊天中对13岁女童小羽进行威胁恐吓，迫使其自拍裸体图片传送给其观看。该案例的“指导意义”指出：“刑法没有对猥亵儿童的具体方式作出列举，需要根据实际情况进行判断和认定。实践中，只要行为人主观上以满足性刺激为目的，客观上实施了猥亵儿童的行为，侵害了特定儿童人格尊严和身心健康的，应当认定构成猥亵儿童罪。网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪。”该指导案例创制了网络猥亵的犯罪类型，这对传统的猥亵犯罪是一个突破。刑法教义学应当对网络空间中的猥亵、强奸等行为的构造展开深入研究。此外，网络空间虚拟财产的出现，对传统的财产犯罪也产生了重大影响。例如，虚拟财产的刑法性质就是一个值得探讨的问题。对于这个问题，在我国刑法学界存在较大分歧。其中，财产说认为：虚拟财产具有财产属性，应当按照财产加以保护。也就是说，如果是盗窃虚拟财产，应当认定为盗窃罪；如果是诈骗虚拟财产，应当认定为诈骗罪。但数据说则认为：虚拟财产是电子计算机数据，应当按照电子数据加以保护。无论采用何种手段，只要是侵入电子计算机信息系统非法获取数据的行为，都应当被认定为非法获取计算机信息系统数据罪。以上两种观点的根本差异在于，如何看待虚拟财产的法律性质。这不仅是一个刑法问题，而且是一个民法问题。因此，应当在法理层面进行讨论，得出统一的结论。
王华伟博士是我国对网络犯罪进行系统研究的一名青年学者，并且在网络犯罪领域精耕细作，本书所展示的就是王华伟博士在网络犯罪研究上所取得的学术成果。值得关注的是，王华伟博士在对网络犯罪司法认定的研究中，参考和借鉴了域外的理论成果。尤其是王华伟博士利用在德国留学的机会，收集了德国关于网络犯罪的理论资料，由此而开阔了网络犯罪的理论视野。例如，本书第五章“德国网络平台责任的嬗变与启示”，专门梳理了德国网络服务提供者法律责任的发展脉络和动态，对于厘清我国网络服务提供者的法律责任具有较大的参考价值，并为本书第六章关于网络服务提供者的刑事责任的论述奠定了理论基础。当然，本书的重点在于对我国网络犯罪司法认定中的疑难问题的研究，例如本书第九章“刷单炒信的刑法适用与解释理念”，对我国司法实务中常见的刷单炒信现象进行了精确的分析，本书认为，刷单就是指在电子商务中进行虚假交易或对商品作出虚假评价，以此作为手段进一步谋取非法利益。刷单只是一种手段行为，在互联网经济时代它与许多违法行为都有可能产生交集。从目前情况来看，以下三种刷单现象较为典型：
第一，通过虚构交易和好评的方法，提升商户的信誉数值，从而促成更多交易机会，谋取不当利益；第二，通过刷单来骗取一些互联网公司的补贴或者返利(如积分)，这在打车、外卖等行业体现尤为明显；第三，在较为极端的情况下，出于打击竞争对手的目的，通过恶意刷单来使竞争对手遭受降低评级的处罚。
由此可见，刷单炒信是在我国电商经营过程中出现的一种特有现象，对此刑法并没有明文规定。在这种情况下，就应当根据刷单炒信的具体情形加以区别对待。我国学者也把刷单炒信分为正向炒信刷单和反向刷单炒信。所谓正向刷单炒信是指虚构交易量，以此提高商户的信誉，因此该行为具有不正当竞争的性质。这种利用恶意注册的账号进行网络炒信刷单，具有对网络交易秩序的破坏性，因而在刑法上如何惩治是一个值得研究的问题。从我国司法实践情况来看，对于网络正向刷单炒信行为，一般以非法经营罪论处。所谓反向刷单炒信则是指进行恶意交易或者给予差评，以此损害商户的商誉，因此该行为具有毁坏商誉的性质。在我国司法实务中，对于网络反向刷单炒信行为，一般以破坏生产经营罪论处。在本书中，王华伟博士对刷单炒信行为的侵害法益进行了分析，认为刷单炒信行为直接损害的是一种新型的具有抽象性的超个人法益，即电子商务的信用评价机制。在此基础上，王华伟博士提出在我国《刑法》目前没有专门设立规制刷单炒信行为的罪名的背景下，从法教义学的角度来看，较之于作为口袋罪名的非法经营罪，虚假广告罪和非法利用信息网络罪是更为妥当的刑法规制选择。这一论述是值得肯定的，也使我们对刷单炒信行为之性质的认识提高到刑法教义学的水平，因而是值得嘉许的。
王华伟博士是我国“90后”刑法学者中的佼佼者，他先后在北京大学法学院和德国弗莱堡大学法学院接受正规的法学教育，并分别在2017年和2018年取得两校的法学博士学位，现任北京大学法学院助理教授，从事刑法教学科研工作。良好的教育背景和个人的持久努力为王华伟博士的学术之路奠定了基础，本书是其第一部著作，从中已经可以看出他的学术努力和写作水平。我相信，王华伟博士在将来的学术之路上会越走越远，取得更大的成就。
是为序。
陈兴良 谨识于昆明滨江俊园寓所 2022年8月16日
详细介绍
定价：88元 优惠销售中！ 字数：395 千字 出版时间：2023-01-15 ISBN：978-7-300-31229-3
内容简介
网络时代的刑法学面临着多重危机与挑战，对此本书采取了以刑法教义学为主的分析方法，结合对典型案例的深入剖析，展开了系统的理论建构。 本书不仅对网络犯罪中的立法模式、解释方法、共同犯罪、平台责任等总则问题进行了探讨，而且对帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、破坏计算机信息系统罪以及刷单案、偷换二维码案等分则问题展开了研究。
作者简介
王华伟，北京大学法学院助理教授、硕士研究生导师。北京大学法学博士、博雅博士后，德国弗莱堡大学（马普刑法研究所）法学博士。主要研究领域为网络犯罪、信息刑法、刑法教义学、中国刑法学、比较刑法学。在《法学研究》《中外法学》等核心期刊发表论文三十余篇，出版德文专著一部。
本书目录
导言：网络时代的刑法学 1 |
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