作者：广东瀛双律师事务所 乔治律师

【重点法条陈列】：

刑法第二百二十二条 虚假广告罪：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

刑法第二百六十六条 诈骗罪：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”

涉保健品案件中，绝大部分办案机关都是以诈骗罪进行指控，其核心依据是涉案公司的宣传手段涉嫌诈骗，以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，将保健食品按照药品的功效进行宣传和销售。但是，根据刑法规定以及最高法相关指导案例可知，诈骗罪的核心是以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，致使被害人基于错误意识而处分财产的行为。若所销售的保健品本身确实能够对人体起到一定的作用，对该类案件强行定性为诈骗罪，无疑是拔高了嫌疑人/被告人的刑事处罚（从刑罚的处置看，在我国诈骗罪是很重的犯罪）。而在此种情形下，行为人的行为是否能够被认定为虚构事实？则成为了案件辩护的关键因素。

纵观司法实践以及研究性文章，对诈骗犯罪的关注和研究主要集中在非法占有目的、财物处分意识与处分行为等问题层面，以准确解读诈骗类犯罪构成的定性标准，并认真探讨诈骗犯罪与民事侵权的关系，以及诈骗犯罪与其他财产犯罪之间的界限。但是，终归而言，犯罪的表现形式是一种行为，若行为本身就不符合诈骗的客观行为模式，那自然不可能构成诈骗罪。

诈骗罪中，虚构事实的本意是行为人捏造不存在的事实，从而获取被害人的信任并使其处分财产。例如，在最高检印发的检例第38号：董亮等四人诈骗案，在该案中，行为人以非法占有为目的，通过网约车平台与网约车公司进行交流，发出虚构的用车需求，使网约车公司误认为是符合公司补贴规则的订单，基于错误认识，给予行为人垫付车费及订单补贴的行为。换言之，在整个过程中，“用车需求”本身是不存在的，因此，行为人虚构了用车需求，则该行为确实符合诈骗罪中虚构事实的样态。

但是，在保健品诈骗中，所销售的保健品本身确实能够对人体起到一定的作用，而行为人在介绍或者宣传保健品的过程中，变相夸大了保健品的效用，从而获取非法利益。即所谓的针对产品的效用虚构了部分事实，鉴于部分虚构事实往往与客观事实有关联、重合或交叉的关系，笔者认为，这种行为的性质便不能将之定性为诈骗罪，具体理由如下：

首先，之所以将行为人定性为诈骗罪，主要是因为行为人的行为针对的是被害人。

例如，最高人民法院发布的陈杰等9人诈骗案，行为人使用电话或微信对被害人进行“问诊”，向被害人介绍产品，让被害人发送舌苔照和手指甲照片，再以客服名义对被害人进行“问诊”，以“指导老师”“健康顾问”名义与被害人沟通，取得信任后诱骗被害人购买不具有药品功效的保健品或食品。对于此类案件，因为行为人是完全虚构不具有药品功效的保健品或者食品，定性为诈骗罪并无太大问题。

但是，江苏省启东市人民法院审理的（2020）苏0681刑初170号案，刘某明知售卖的“苗王蛇酒”系普通食品酒，为牟取非法利益，在会场通过宣讲、播放视频等方式虚假宣传“苗王蛇酒”可以治疗高血压、脑梗塞、类风湿性关节炎等各种疾病，并以每瓶人民币290元的价格向村民销售。至2018年6月，刘渠井通过上述手段共销售该“苗王蛇酒”计894瓶，销售额计人民币259260元。而法院在审理该案过程中认为：刘某违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成的是虚假广告罪。而在该案件中，虚假宣传的内容是夸大产品或服务本身的质量、性能，并不针对消费者本人的情况。虚假宣传只能通过产品影响消费者，继而获取钱财，并不能直接从消费者本人的信息或者其他外部条件驱使消费者进行消费。因此，刘某的行为仅仅是被定性为虚假广告罪。

其次，在针对产品的效用虚构了部分事实，其行为样态与反不正当竞争法的规定更为贴近。

根据反不正当竞争法第八条专门就虚假宣传行为作出规定，即：

“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

最高人民法院就《<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十七条对何为引人误解的虚假宣传作出的类型化的解释。即：

经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：（一）对商品作片面的宣传或者对比；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（三）使用歧义性语言进行商业宣传；（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。

从上述规定可以看出，引人误解的虚假宣传，更侧重于“假”，行为人之所以作出虚假宣传的目的在于销售产品本身。而诈骗罪的虚构事实则不然，诈骗更侧重于“骗”，其所虚构的范围不会局限于对产品质量、性能本身的夸大和吹嘘，还包括虚构一切有助于实现其诈骗目的的事实，例如虚构权威身份，夸大被害人的实际情况，刻意营造紧急状况、骗取被害人同情等。

因此，在针对产品的效用虚构了部分事实的行为，尤其是在产品本身具有一定的效用的情形下，笔者认为行为人的行为更应当偏重理解为是一种虚假宣传，即使否成犯罪，也应当按照虚假广告罪定罪处罚。